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Seit der Corona-Pandemie hat sich branchenübergreifend Tätigkeit im Homeoffice etabliert und macht in manchen Wirtschaftszweigen inzwischen 20 % des Arbeitsvolumens aus.
Gerade bei Neueinstellungen ist es vielen Arbeitnehmern wichtig, auch von zu Hause aus arbeiten zu können und mit einer entsprechenden Erwartungshaltung gehen sie in Bewerbungsgespräche. Auch in manche Tarifverträge hat die Regelung des Homeoffice inzwischen Eingang gefunden.

Nach dem BGB hat der Arbeitgeber regelmäßig das Leistungsbestimmungsrecht (§ 315 BGB) und regelmäßig ist der Betriebssitz/ Sitz der öffentlichen Verwaltung der Leistungs- und Erfüllungsort.
Soll die Tätigkeit im Homeoffice erfolgen, erfordert dies regelmäßig eine entsprechende Vereinbarung.

Ein Arbeitnehmer hat auch nicht automatisch Anspruch auf Homeoffice, weil es Kollegen gibt, die von zu Hause aus arbeiten. Es sollte deshalb auf eine entsprechende Betriebsvereinbarung hingewirkt werden, auch im Interesse der Arbeitgeber, um einen Mitarbeiterstamm zu halten und attraktive Arbeitsbedingungen zu bieten.

An dieser Stelle soll ein „Phänomen“ besprochen werden, dass Homeoffice vereinbart ist, der Arbeitnehmer aber nicht im Home ist, sondern an einem dritten Ort, mitunter sogar im Ausland.

Warum sollte ein Mitarbeiter einer Münchener Finanzverwaltung nicht auch von seinem Ferienhaus auf Husum aus arbeiten dürfen?
Solange nicht irgendwelche Reisekosten abgerechnet werden und die Internetverbindung stabil ist, sollte dies kein Problem darstellen.
Problematisch wird dies aber schon durch die Nutzung des freien Zugangs zum Internet, welches bekannterweise mit Sicherheitslücken verbunden ist, ohne dass das für die Wohnung zur Verfügung gestellte Intranet, welches besonders vor einem Fremdzugriff gesichert ist, benutzt wird. Damit könnten, um bei dem Beispiel zu bleiben, sensible Finanzdaten in unberechtigte Hände geraten, woraus sich eine schwerwiegende Arbeitspflichtverletzung ergäbe. Gleiches gilt natürlich für die private Wirtschaft, wenn an sicherheitsrelevanten Projekten gearbeitet wird und durch Industriespionage dem Unternehmen Schaden entsteht.

Der Arbeitgeber kann also ein legitimes Interesse daran haben, dass die Tätigkeit tatsächlich vom Home aus erfolgt, wenn dies eine höhere Datensicherheit mit sich bringt.

Eine besondere Bedeutung der Abwesenheit des Mitarbeiters/Angestellten erkennt man bei einem Aufenthalt im Ausland. Wird von dort aus die Arbeitsleistung erbracht, ist zunächst zu unterscheiden ob dies der Arbeitgeber überhaupt weiß und gebilligt hat oder ob die Tätigkeit „heimlich“ erfolgt. Dabei sollte jedem klar sein, dass aufgrund der IP-Adressen und der Login-Daten auch Monate später noch festgestellt werden kann, wer sich wo aufgehalten hat. Heimlichtuerei ist deshalb ein schlechter Ratgeber und der Aufenthaltsort sollte mitgeteilt werden.

Für die Arbeitsleistung gilt dann nach wie vor deutsches Recht, da diese regelmäßig im Inland zu erbringen ist (Artikel 27 ff. EGBGB). Bei längeren Einsätzen ist die ausländische Steuerpflicht zu beachten. Hier ist auf das Hypotax-Verfahren hinzuweisen und u. a. auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 07.09.2022, Aktenzeichen 5 AZR 128/22, weshalb generell bei längeren Auslandsaufenthalten sowohl vom Arbeitgeber, als auch vom Arbeitnehmer steuerlicher Rat eingeholt werden sollte.
Weiterhin ist bei Auslandseinsätzen zu beachten, dass das Betriebsverfassungsrecht weiterhin Anwendung findet, also auch der Betriebsrat vor den entsprechenden Personalentscheidungen zu beteiligen ist (BAG-Urteil vom 24.05.2018, 2 AZR 54/18).

Für den Fall, dass der Arbeitgeber/Dienstherr nichts von dem Auslandsaufenthalt des Arbeitnehmers weiß, so stellt dies zumindest die Verletzung einer arbeitsvertraglichen Nebenpflicht (Informationspflicht) dar. Auch wenn die Hauptleistungspflicht vom dritten Ort ordnungsgemäß erbracht wird, kann doch der Arbeitgeber ein legitimes Interesse daran haben, dass der Arbeitnehmer zeitnah vor Ort, am Betriebssitz erscheint. Sei es zu dringend nötigen Teambesprechungen, Havarieeinsätzen oder wegen seiner Spezialkenntnisse, weil er z. B. Brandschutzbeauftragter des Betriebes ist.
Diese Arbeitspflichtverletzung kann also eine Abmahnung nach sich ziehen. Darüber hinaus belastet es natürlich auch das Vertrauen im Arbeitsverhältnis, weshalb man dann „unter Beobachtung steht“.

Fazit:

Beim Homeoffice vom anderen Ort sollte ein ehrlicher Umgang miteinander Selbstverständlichkeit sein und die meisten Arbeitgeber werden in der heutigen Zeit den „Auslandsaufenthalt“ auch billigen, wenn entsprechende Datensicherheit gewährleistet ist.